【导读】游戏行业竞争日益白热化，优质的游戏画面是吸引用户的第一步，需要专业的美术团队以尽可能少的时间操刀完成，如此大的工作量需要有足够的美术专业人员，对刚起步的游戏制作创业团队来说是一笔不小的人力成本开支，在这种情况下，把游戏美术外包是其中一个解决办法。本文站在委托方的角度，探讨游戏美术外包著作权方面的法律风险及防范措施。
著作权权属风险
我国《著作权法》第17条：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
关于委托创作作品著作权的归属，上述法律明确规定双方有约定的从约定，只有在没有约定或者约定不明的情况下才属受托人享有。实务当中，稍微有点法律意识的委托方一般都会在委托制作合同中明确约定作品的著作权归自己所有；我们需要进一步考虑的是，如果委托制作合同解除（这里指单方解除），是否应当返还原物？把作品著作权返还受托人？
我国《合同法》第97条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
我们以游戏美术外包较常见的纠纷来举例说明：受托方未能按时交付受托创作的作品，在委托方催告后仍未交付作品的构成 “迟延履行”属于合同法规定的法定解除合同条件之一；委托方可行使单方解除权要求解除委托创作合同、受托方返还定金并赔偿损失，受托方可以提起反诉，要求将委托创作的作品著作权确认归其所有。可是，在现实当中，由于游戏产品的开发周期普遍被严重压缩，虽然受托方延迟交付创作作品，但是受托方已完成的创作对委托方而言也是有价值的，至少可以以此为基调进行加工创作。出于上述考虑，委托方就有必要通过事前的合同条款设计，把合同解除后委托创作作品的著作权归属约定清楚。
笔者建议，委托方在起草委托创作合同时对合同解除的法律效果进行如下约定：因受托方违约致委托方单方解除合同时，创作作品著作权归属委托方；因委托方违约致受托方单方解除合同的情况下，创作作品著作权归受托方。这样既避免了委托方因合同解除恢复原状导致的被动局面，也从公平角度考虑了受托方的合法利益。
著作权侵权风险
委托方获取委托创作作品著作权的依据是委托创作合同，可是，委托方在取得作品并实际运用于游戏素材当中，偶尔会遭第三人以著作权侵权为由起诉；该第三人声称“自己才是创作作品的实际创作人，由于自己并非受托人的员工，涉案创作作品不属于职务作品，因此，著作权应当由其自己享有。”
一项行为是否构成直接侵犯著作权的行为，关键在于这项行为是否受到专有权利的控制，以及是否存在“合理使用”“法定许可”等法定免责事由。实务当中处理前述纠纷，首先要解决的是外包作品的著作权人是谁？《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”为避免产生法律风险笔者建议，委托创作合同应当注意约定两方面的内容：一是约定受托方在交付外包作品时应一并交付作品底稿，并让实际创作者在底稿上签字；二是委托创作合同中应当明确约定受托人所委派的具体创作人，由该具体创作人与委托人进行关于创作方面的各项沟通。
现实当中的情况会稍微复杂些，受托方可能会再将部分外包创作任务分包给某些个人，该个人确实没有在原作底稿签名，而是由受托方签字盖章了，那么，委托方是否构成侵犯著作权呢？显然，委托方已经尽到了合理审查义务，并无故意或过失的主观过错。但是，委托方在未经著作权人许可的情况下，将其未发表的作品用于游戏素材中并发行出版的行为，仍然构成对第三人的“发表权”“复制权”和“信息网络传播权”的直接侵权，委托方应当承担停止侵权、返还其侵权所得利润的责任，但不承担赔偿责任。针对转委托第三人产生的法律风险笔者建议，在签署委托创作合同中，声明未经委托方许可不得擅自将委托创作项目分包给实际创作者之外的第三人创作；受托方对交付作品来源的合法性承担保证责任，若发生侵犯知识产权致委托方因此造成损失的，有权追究受托方的法律责任。
作品后期开发的著作权风险
现实当中，委托创作合同对著作权归属的惯用表述是“一切成果归甲方（委托方）所有”这样约定就足够了吗？非也！
该条并非合同双方对交付内容的约定。现在的游戏美术外包，不是单纯的“画画”然后交付纸质的底稿原件，大部分是动画制作，包括：三维角色模型文件：（指游戏中的每一个人物角色的三维模型）、三维场景模型文件、动作渲染输出的原始文件和后期剪辑合成文件等等，上述这些统称为“源文件”这里就产生了一个争议点，在委托创作合同未明确约定的情况下，创作作品的交付标准，是仅指创作作品的成片文件，还是包括动画源文件？
站在委托方的角度考虑，必须取得源文件。如果不是图片源文件，分辨率不高直接影响画面的质量；源文件如果遗失，不但无法进行后期的制作生产，而且极大影响图书、音像制品等衍生产品的制作质量，还会导致泄密和著作权纠纷，给委托方带来巨大的损失。《计算机软件保护条例》第3条规定，同一计算机程序的源程序与目标程序为同一作品。也就是说，计算机软件的交付应当包括源代码文件。但是，三维动画文件、三维角色和场景模型文件不属于计算机软件，前者可视为类电作品，后者属于美术作品。因此，在法律没有明确界定三维动画文件与三维源文件是同一作品的前提下，委托方不能因其是三维动画成片、角色和模型文件的著作权人当然享有对所有源文件的权利。
其实，从受托方角度理解，受托方之所以保留对源文件的著作权，主要是担心委托方拖延付款。为此，笔者建议，双方首先应明确所有外包作品的源文件（以附件形式列明）著作权归委托方所有，并且约定交付源文件与付款进度相一致，解决双方的后顾之忧。
围绕游戏素材外包的相关法律问题还包括例如验收标准、付款条件、违约责任、损失赔偿，外包素材涉及美术、音乐、配音等等，篇幅所限，本文暂以美术外包的著作权为切入口提出问题并提供解决方案，供读者参考。
作者：康乐律师 专注网游和电竞的法律实务研究，担任多名主播、电竞选手的私人法律顾问，为独立游戏工作室和电竞俱乐部提供专项法律服务，解决经纪合同、劳动合同、著作权、不正当竞争等纠纷。
