关于IPO发行人存在转包违法分包的认定及整改(发行人分包劳务转包合同)

IPO发行人存在转包、违法分包等行为，可能面临着违约责任、被主管部门处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书等风险。
整改措施包括：获取发包方对发行人分包行为无异议的确认函、督促未取得施工劳务资质的劳务单位向住建部门办理备案手续尽快取得施工劳务资质证书、获取住建部门出去的专项合规证明、发行人实际控制人出具兜底承诺等。

一、相关规定——转包、违法分包的认定

关于转包、违法分包的规定主要集中在《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律法规中。

1、转包

转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于转包：

2、违法分包

违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于违法分包：

3、挂靠

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

存在下列情形之一的，属于挂靠：

【转包与挂靠的区别】转包与挂靠的违法行为表现形式存在相似之处，但转包与挂靠的违法目的不同。
根据最高人民法院的判例（2019）最高法民申729号，一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。
转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

4、罚则

县级以上人民政府住房城乡建设主管部门负责查处转包、违法分包及挂靠等违法行为：

（1）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（2）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（3）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。
对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。
对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

二、相关案例——发行人存在转包、违法分包的整改措施

1、许昌智能

（1）劳务分包约定不明确

发行人在劳务分包环节，主要将简单设备安装、布线等劳动密集型的基础性劳务工作分包给劳务分包商。
基于上述规定可知，法律法规并未规定劳务分包需要先在施工总承包合同中约定或者取得建设单位认可，因此未在施工总承包合同中约定或者取得建设单位认可实施劳务分包不属于违反法律禁止性规定的情形。
劳务分包实际由建设单位、发包方、专业分包单位、劳务作业单位等相关主体通过民事合同约定各方的权利义务，并适用民事合同中约定的民事违约责任。

报告期内，发行人部分合同约定“未经发包方同意不得分包”，但未明确不得分包的是工程分包还是劳务分包。
发行人的劳务分包未在施工总承包合同中约定或者取得建设单位认可，不属于违反法律禁止性规定的情形，适用发行人与各方之间的民事合同约定，且发行人与报告期内的劳务分包商不存在任何纠纷或潜在纠纷，发行人前述劳务分包事项不会对发行人本次发行构成重大不利影响。

（2）专业分包不符合合同约定

在专业工程分包环节，发行人受建设单位委托，将部分住宅配、公用配等电力工程指定给具有合法资质的专业工程承包商。
报告期内，发行人存在三个专业工程分包项目，目前长葛建业桂园新苑项目一期供配电工程（二标段）、郑州启迪科创城启创园项目均已竣工并验收完成，玉兰 110kV 输变电工程预期于2023 年6 月底或7 月初竣工验收。
其中，长葛建业桂园新苑项目一期供配电工程（二标段）、郑州启迪科创城启创园项目的专业工程分包存在不符合合同约定的情形。
对于该情况，发行人已取得上述项目对应客户的确认函，确认对发行人的分包行为无异议，并确认双方合作的工程内容已通过竣工验收，双方未因分包事项产生任何争议、纠纷。

根据《民法典》等相关法律规定，总承包单位进行相关专业工程分包应经建设单位同意或在总承包单位的项目合同中明确约定同意专业分包。
发行人已取得上述项目建设单位同意分包的确认函，具备合法合规性。

（3）劳务分包方无施工劳务资质

报告期内，发行人合作过的部分劳务分包方尚未取得施工劳务资质，报告期内无资质劳务分包商合计占比约为56%。
目前，发行人报告期内曾合作的部分无资质劳务公司已接受发行人督促，积极向住房和城乡建设部门办理备案手续，待尽快取得施工劳务资质证书，确保业务开展合法、合规。
此外，发行人已出具书面承诺，承诺在今后的劳务分包业务中将选择资质齐备的劳务分包商签订劳务分包合同，杜绝与未取得劳务分包资质的供应商合作。
发行人报告期内向无资质劳务分包商采购劳务的项目亦未发生安全责任事故、未受到行政处罚，相关劳务分包商不存在违法违规或资质暂停的情形，发行人已针对该情况进行了相应整改。

此外，发行人已于2023年6月9日取得河南省许昌市住房和城乡建设局出具的证明，说明2019年1月至今，发行人不存在转包、违法分包或其他违反建筑业企业管理相关法律、法规的行为，未受到行政处罚。
同时，针对上述劳务分包资质事项，发行人实控人张洪涛、信丽芳已出具承诺：“本人将督促并确保许昌智能继电器股份有限公司严格遵守法律法规以及与所获取业务项目业主签订的合同约定的内容来选择分包单位并对其实施管理，加强对分包单位资质审查及分包合同审批，选取具有相应资质的分包单位。
2019年1月1日至今，若因选择无资质分包单位采购分包事项或其他违法分包、转包行为受到行政处罚、承担民事责任或遭受任何经济损失，本人将承担上述所有相关费用或由此遭受的其他损失。

”综上所述，报告期内，发行人在项目实施专业工程分包过程中存在部分不符合合同约定的情形，存在部分合作过的劳务供应商无施工劳务资质的情形，未因向不合规劳务分包商进行采购的行为受到过行政处罚，未发生安全责任事故，且发行人已取得住所地主管部门出具的专项合规证明，发行人当前已规范整改，保证不再发生类似情形。
考虑到当前施工劳务资质由审批制改为备案制的弱化劳务资质的监管趋势，发行人的行为不构成重大违法违规行为，不存在因将劳务作业分包给不具备施工劳务资质的企业而受到行政处罚的重大风险，不构成本次发行的实质障碍。

2、巍特环境

（1）违法分包

经核查，发行人报告期内存在的违法分包情形为：发行人将部分劳务作业分包给个人及不具备相应资质条件的劳务分包商，发行人作为劳务分包商将劳务作业再分包。

发行人违法分包行为并未造成严重危害后果或质量安全事故，根据《建设工程质量管理条例》第六十条、第七十三条及广东省住房和城乡建设厅发布的《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准》（工程建设与建筑业类），发行人可能存在的行政法律责任为：责令改正，没收违法所得，并处合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款，责令停业整顿（30日以上60日以下），但发行人的违法分包不属于适用降低资质等级或是吊销资质证书的情形。

根据发行人相关主管部门出具的无违规证明及查询相关网站，截至本问询回复出具之日，发行人未因前述情形而受到相关主管部门的行政处罚。

经核查，①发行人上述行为所涉合同的金额较少，合计劳务分包金额为207万元，除1个项目（劳务分包合同金额10万元） 未验收外，其余项目均已通过项目总包方的验收，不存在因工程质量不符合要求而产生的争议纠纷；

②发行人上述行为发生在2019年和2020年，发行人已修订完善《分包管理办法》等内部管理制度，加强对劳务分包商资质的审核及管理，逐步规范劳务分包商的资质，自2021年起发行人未再出现上述违法分包情形；

③发行人实际控制人已出具承诺函，承诺如因发行人向第三方采购劳务或服务、或因发行人将劳务作业再分包导致发行人与客户发生争议纠纷而遭受经济损失，或发行人因此受到主管部门行政处罚而给发行人造成的损失，将全额补偿予发行人。
基于上述，发行人报告期内将部分劳务作业分包给个人及不具备相应资质条件的劳务分包商、以及发行人作为劳务分包商将劳务作业再次分包的情况不属于重大违法违规，不会对本次发行构成重大不利影响。

关于发行人劳务分包是否存在违反合同约定的情形。
经核查，发行人作为专业工程承包人，存在将劳务作业发包给劳务分包商的情形。
法律法规并未规定劳务分包需要先在施工总承包合同中约定或者取得建设单位认可，未在施工总承包合同中约定或者取得建设单位认可实施劳务分包不属于违反法律禁止性规定的情形；劳务分包事项属于建设单位、发包方、专业分包单位、劳务作业单位等相关主体之间的民事合同约定，并适用民事违约责任。

（2）违约分包

经核查发行人与报告期各期前十大客户签署的工程合同，发行人存在下列情形：

①合同中明确发行人劳务分包需经客户同意，而发行人实际进行了劳务分包

经走访该发行人该等项目的客户，客户确认对发行人在项目施工中涉及的外采及外包服务事项予以认可，且与发行人之间无纠纷。

②合同仅约定“未经发包方同意不得分包”，但未明确约定发行人不得进行的是工程分包还是劳务分包，而发行人实际进行劳务分包

经走访上述项目的客户，除第12项枋湖片区正本清源工程（施工）项目（合同金额约为411.51万元，截至2022年6月末劳务分包金额为65.05万元）外，其他项目的客户均对发行人在项目施工中涉及的外采及外包服务事项予以认可。
经访谈发行人的法务负责人、并查询裁判文书网等网站，发行人与上述项目的客户不存在任何纠纷或潜在纠纷。

对于未取得确认的项目可能产生的违约责任，发行人实际控制人已出具承诺函，承诺如因发行人向第三方采购劳务或服务、或因发行人将劳务作业再分包导致发行人与客户发生争议纠纷而遭受经济损失，或发行人因此受到主管部门行政处罚而给发行人造成的损失，将全额补偿予发行人。

基于上述，发行人的劳务分包未在施工总承包合同中约定或者取得建设单位认可，不属于违反法律禁止性规定的情形，除一个项目（合同金额411.51万元，截至2022年6月末劳务分包金额为65.05万元）外，发行人前述劳务分包事项均已经取得了客户确认，未取得确认的项目不会对发行人本次发行构成重大不利影响。

三、总结

发行人存在转包、违法分包等行为，可能面临着违约责任、被主管部门处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书等风险。

整改措施包括：1、获取发包方对发行人分包行为无异议的确认函；2、对于未取得施工劳务资质的劳务承包商，督促劳务单位向住房和城乡建设部门办理备案手续，尽快取得施工劳务资质证书；3、获取住建部门出去的专项合规证明，确认发行人相关行为不属于重大违法行为；4、由发行人实际控制人出具兜底承诺，承诺发行人如因转包、违法分包等行为受到处罚或产生纠纷的，由实控人承担相应赔偿责任。