在我国刑事法律范畴，与赌博直接相关的罪名主要是赌博罪和开设赌场罪。其中，赌博罪包含聚众赌博和以赌博为业两种行为类型。赌博罪和开设赌场罪虽是独立的两罪，但二者可谓相伴相生，彼此并非泾渭分明，尤其是赌博罪中的聚众赌博行为，其和开设赌场行为在外部特征较为相似，在实务中较难进行区分，甚至彼此混淆。但鉴于赌博罪和开设赌场罪在量刑上存在较大差距（赌博罪最高刑期为三年有期徒刑，开设赌场罪最高刑期为十年有期徒刑），对两罪进行准确区分和认定具有现实必要性。基于此，本文将结合我国司法实践的相关案例，就聚众型赌博和开设赌场的区分进行探讨。
从赌博罪与开设赌场罪的法律沿革看问题根源
总体而言，国家在立法层面对赌博行为进行的评价，是随着司法实践对赌博行为危害的认识不断深入而逐步立体和细化的过程。具体到刑事法律层面，我国经历了从将赌博行为纳入刑法规制范围，到将不同类型赌博行为进行细化，再到将开设赌场行为从赌博罪中剥离，将赌博行为和开设赌场行为分别以不同罪名进行独立评价的过程。
1979年，我国首次将赌博罪写入刑法。自此，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为被纳入到刑事范畴进行规制。但彼时并没有区分开设赌场行为，开设赌场行为实际上包含在赌博罪之中。
1997年修订《刑法》时，我国将开设赌场行为作为赌博罪的表现形式之一明确写入刑法条文，将开设赌场行为与普通赌博行为进行了区分，但在行为定性上，开设赌场行为仍归属于赌博罪。
直到2006年通过的《刑法修正案（六）》，才正式将开设赌场行为从赌博罪中剥离出来，单独设立开设赌场罪。在刑罚设置上，也将开设赌场罪的法定最高刑设置为十年有期徒刑，与赌博罪最高三年有期徒刑的刑罚进行了区分。
2020年的《刑法修正案（十一）》，我国进一步加大对开设赌场罪的惩处力度。在法定最高刑不变的情况下，将开设赌场罪刑罚第一档最高刑由三年有期徒刑提高至五年有期徒刑。
从两罪的法律沿革可知，开设赌场罪脱胎于赌博罪，并进一步在行为表现和量刑上完成了区分。这一立法过程，一方面使司法实践对赌博活动中不同行为的评价有了更为明晰及合理的标准。但另一方面，现有法律规定将聚众赌博与开设赌场两种行为评价为不同罪名，适用刑罚也差别巨大，但由于二者之间具有高度相似性，容易混淆，现有法律设置在一定程度上为二者的实务区分增加了难度。
聚众赌博与开设赌场的实务区分难点
聚众赌博和开设赌场在实务中难以区分的原因，在于二者的行为外观存在诸多相似之处，这些相似性不仅导致二者之间界限模糊，而且给裁判者进行定性时带来了实际困难。结合司法实践，聚众赌博和开设赌场之间的相似性主要表现在如下方面：
其一，二者都可能存在多次组织人员参赌行为。实践中，开设赌场行为在被公安机关查获时，往往已经经营了一段时间，具备了一定的规模，期间也已经进行了多次赌博活动。而在聚众赌博场合，行为人同样可能存在多次组织人员参赌的行为。如，在（2022）湘0624刑初347号王某明、彭某平开设赌场罪一案中，被告人王某明、彭某平为牟取非法利益，于2021年2月、2022年4月期间，先后9次组织人员以“开船”等方式进行赌博，并从中抽水渔利；在（2018）陕0322刑初4号张某玲赌博罪一案中，被告人张某玲多次组织参赌人员进行赌博，其中于2017年5月底至6月以“推豹豹”等方式摆设赌场16次；2017年7月至8月7日以“推豹豹”的方式摆设赌场19次。因此，行为人是否存在多次组织人员参赌行为，并不足以成为区分其成立开设赌场还是聚众赌博的依据。
其二，二者都可能存在提供赌博场所的行为。实践中，行为人在组织赌博过程中提供赌博场所、赌具，往往是认定其构成开设赌场罪的重要依据，但事实上，在聚众赌博场合，行为人同样可能存在提供赌博场所的情形。如，在（2022）赣1027刑初141号熊某文开设赌场罪一案中，被告人熊某文自2022年2月初开始，先后多次在其自己的老屋内为参赌人员提供场所、赌具等，并从开庄人员处按开庄数额的一定比例收取抽头盈利钱；而在（2023）陕0922刑初5号魏某某赌博罪一案中，被告人魏某某于2021年10月3日21时许，通过电话、微信邀约方式，组织人员在石泉县其住宅内，利用扑克牌以“诈金花”方式进行赌博。魏某某为赌博提供场所、用具及服务，并从中抽头渔利。
其三，二者都可能存在抽头渔利的行为。抽头渔利，即从赌局中按照一定比例抽取利润。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上；...属于刑法范畴的“聚众赌博”，构成赌博罪。可见，在聚众赌博场合，行为人抽头渔利的数额是认定其构成犯罪的标准之一。但实际上，无论是在开设赌场还是聚众赌博场合，抽头渔利都是组织赌博的行为人获取利益的重要方式。如，（2022）浙0326刑初725号林某榜开设赌场罪一案，被告人林某榜于2022年3月至4月在平阳县鳌江镇务垟社区一农家乐内开设赌场，以“花会”的方式聚众赌博，并从中抽取头薪共计人民币15000元；（2022）吉0104刑初518号王某福赌博罪一案，被告人王某福在2022年6月17日至27日间，以营利为目的，多次聚集参赌人员以扑克牌为工具进行赌博，并从赌局中抽头渔利人民币9000余元。
其四，二者组织的参赌人数可能都较多。上文已述，开设赌场和聚众赌博行为，都可能存在多次组织人员参赌的情形，相应的，在两种行为中的参赌人数均可能较多。如，在（2022）湘0503刑初22号罗某群开设赌场一案中，被告人罗某群租用雷某勤位于市大祥区檀江乡多田工业园附近的民房开设赌场，提供赌具及接送服务，招揽廖某华、颜某、张某名等50余人进行赌博，并从中抽取水钱约2万元；而在（2018）陕0322刑初4号张某玲赌博罪一案中，被告人张某玲在2017年5月底至6月、2017年7月至8月7日期间聚众赌博，累计参赌人数达210余人。由此可见，聚众赌博中的参赌人数甚至可能比开设赌场中的参赌人数更多，仅凭参赌人数的多少并不足以判断行为性质是聚众赌博还是开设赌场。
实务中聚众赌博与开设赌场的区分要点
聚众赌博和开设赌场行为的高度相似性，确实导致实务中对二者进行区分时面临较大困难，但这并不意味着二者无法进行区分。实际上，二者仍然有着关键的区别。总体而言，相较于聚众赌博行为，开设赌场行为更具控制性和稳定性，同时也具有经营性和开放性的特征。具体到实务中对两者的区分，则可以从行为人的主观目的、赌博场所规模和组织的严密程度、赌博场所稳定性和赌场存续时间长短等方面进行：
其一，聚众赌博和开设赌场在行为人的主观目的上存在区别。聚众赌博要求行为人主观上必须具有营利目的，而开设赌场则并不要求行为人主观上必须具有营利目的。根据我国《刑法》之规定，构成赌博罪的行为人主观上必须以营利为目的，换言之，若行为人聚众赌博或者参加赌博时不具有营利目的，而只有图一时娱乐等其他目的，则不构成赌博罪；相应的，我国《刑法》在规定开设赌场罪时，并没有将营利目的规定为本罪的责任要素。由此可见，虽然实践中开设赌场的行为人一般也具有营利目的，但根据现有法律规定，即便行为人主观上不具有营利目的，只要其行为符合开设赌场罪的要件，仍可能被认定为成立开设赌场罪。
其二，聚众赌博和开设赌场在组织的严密性及规模大小上存在区别。实践中，开设赌场往往组织较为严密，规模较大，而且内部人员相对固定，职责分工较为明确，如雇有专人负责发牌（荷手）、望风、放数、记账、揽客等工作，具有一定的经营性特征。相比之下，聚众赌博一般规模较小，组织也不严密，不具有经营性特征。如，在（2022）皖0422刑初314号马某云、曹某喜开设赌场罪一案中，被告人马某云、曹某喜于 2022年1月至2022年3月2日通过“家庭式”经营模式在自家经营的养殖场内连续开设赌场。该赌场内分工明确，由马某云负责邀约他人参赌并在赌场内抽成；曹某喜负责提供场地并为赌场“望风”；曹某建负责为赌场“望风”、邀约赌客、带赌客吃饭、协助马某云抽成；王某为赌场接送赌客并与梁某斌等人在赌场内为参赌人员提供资金。
需要注意的是，赌场内人员具有职责分工虽然是判断行为构成开设赌场罪的重要参考，但并不意味着只要存在人员分工，就必然构成开设赌场罪。这是因为，在聚众赌博场合，也可能存在一定的人员分工，如同样存在人员负责坐庄、望风、揽客等情况。但聚众赌博中的坐庄人员通常由参赌人员自行或者轮流进行确定，和开设赌场行为中雇佣专门人员进行坐庄具有实质区别。另外，聚众赌博场合中负责望风、揽客的人员，通常也具有临时性和随意性，区别于开设赌场中相关人员的固定性。
其三，聚众赌博和开设赌场在赌博场所稳定性和赌博行为持续时间上存在区别。实践中，聚众赌博和开设赌场的行为人通常均存在提供赌博场所的行为，且赌博行为均持续了一定时间。但具体来看，二者在场所的稳定性和时间长短上存在区别。开设赌场的场所相对稳定，而且持续时间较长；聚众赌博的场所经常变换，不具有稳定性，且赌博时间相对较短。如，（2022）浙0326刑初626号夏某秋开设赌场罪一案， 被告人夏某秋于2020年10月至2022年7月5日期间在平阳县萧江镇潘汇村189号旁集装箱内开设赌场，以“台炮”麻将和“三副头”扑克牌等方式聚众赌博，从中抽取头薪共计人民币15000元。该案中，夏某秋开设赌场的场所稳定，均固定在潘汇村189号旁集装箱内，而且行为持续近两年，最终法院认定被告人夏某秋构成开设赌场罪。
而在（2014）安刑初字第113号李某、张某犯聚众赌博罪一案中，被告人李某、张某于2014年3月8日邀约龙某等5人在安县花荄镇某茶楼雅间进行赌博；2014年3月9日邀约李某某等5人在安县花荄镇某酒店513房间进行赌博；2014年3月10日至11日邀约龙某等4人在安县花荄镇茶某茶楼房间进行赌博，共从中抽头渔利14，000余元。该案中，李某、张某虽然多次实施聚众赌博的行为，但赌博场所并不具有稳定性，而且时间也较短。最终法院认定被告人李某、张某构成聚众赌博罪。
当然也应看到，实践中对于聚众赌博行为持续时间长短的认定并没有明确的标准，单纯依据行为人聚众赌博持续时间长短来区分其行为性质并不妥当。在对二者进行区分时，我们显然应在赌博行为持续时间以及赌博场所稳定性方面进行综合评判。
【结语】
本文对聚众赌博和开设赌场的实务区分思路进行了简要梳理，但也应看到，实践中的情况要更加复杂，二者外在行为表现之间的界限本来就较为模糊，加之不同裁判人员对具体行为的认识不同，对相关行为的裁判尺度并不统一，进一步加大了二者区分和认定的难度。因此，对聚众赌博和开设赌场行为进行区分时，需要把握聚众赌博和开设赌场各自特点，结合案件的证据材料，通过行为人目的、赌博场所规模等主客观要素进行综合判断。
