文/ 牛哲轩 上海市协力律师事务所
日前南京市中级人民法院在公众号发布了一篇名为《罚没400万元！
未经许可对外销售盗版芯片构成侵犯著作权罪》。对这起盗版芯片的著作权侵权案件，南京中院如此描述：
G公司系专业的芯片从业主体，许某、陶某系专业的芯片从业人员，具有多年从业经验，对芯片行业、芯片市场具有较为充分的了解。二人明知案涉芯片中包含有固化的计算机软件，系侵害他人知识产权的产品，却仍反向抄袭该芯片，未作任何改动即直接进行制版，继而以低价销售的方式实现营利目的，侵犯了计算机软件著作权。而整个侵权行为过程中，从反向提取GDS文件到生产、封装等各环节均以G公司名义实施，G公司设计部、测试部、财务部等多个部门亦参与其中，最后以G公司GC9034芯片名义对外销售，所得销售款项均归G公司所有。
根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，前述行为属于典型的以单位名义实施犯罪、违法所得归单位所有的单位犯罪。
在法院的意见中，反向工程似乎与销售盗版一同被评价在“犯罪行为”中，这引起了笔者的注意。因该文没有披露案号、主体以及判决书等方面的信息，笔者无从了解整个案件的经过，因此仅就现有的案例，结合法规浅议软件反向工程是否构成著作权侵权乃至犯罪的话题。
从商业秘密到著作权
知识产权制度建立的初衷是保障权利人的智力成果，通过建立起排他性的法律壁垒来获得市场优势，进而刺激整个社会经营、创造的动机与活力。然而人类的所有发明创造无一例外是建立在前人的智力活动基础上，知识产权从来不是，也从未被允许成为一个彻底垄断知识的制度。人类一直在知识产权制度的框架内学习吸收前人的知识与经验。在软件领域，软件反向工程是最常规的学习手段。
反向工程是一种产品设计技术再现过程，通过逆向破解目标产品，来演绎获得该产品的处理流程、组织结构、功能特性及技术规格等设计要素。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条规定了通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
所以如果反向破解的对象是纯机械结构或化学物质，在破解对象来源合法的前提下，这种行为亦是合法的，权利人无法主张商业秘密被侵犯来对该知识进行垄断。然而当破解对象是软件时，著作权人可以绕开“商业秘密”转而主张其“著作权”被侵犯。
“复制”与“避开技术措施”
软件反向工程的行为容易被《著作权法》第53条第1项和第6项所涵摄，分别是未经著作权人许可“复制”其作品，及“故意避开或者破坏技术措施”。新修正的《刑法》的侵犯著作权罪亦有分别对应两种行为的第217条第1项和第6项。
对于前者的“复制”行为，软件反向工程对目标软件进行复制是不可避免的。但其问题在于，从合法来源获得目标软件的主体是否对其所有的软件有一定程度的处置能力？当这种处置不扩大“接触”该著作权的群体，仅限于自身破解学习的时候，是否可以类比《著作权法》第24条中诸如第1项“为个人学习，使用他人已发表的作品”的合理使用？
在北京沙驼石化工程技术开发有限公司诉徐权等侵犯计算机软件著作权纠纷案中，海淀区人民法院如此评价软件反向工程：
“软件反向工程通过反汇编或反编译等方式将他人软件的目标程序还原为源代码，在此过程中无论他人软件存储于电磁介质或打印于纸介质之上，软件反向工程均不可避免地涉及到对他人软件的复制和演绎；此种复制和演绎是否侵犯他人软件之著作权，需要考查是否符合我国著作权法（2001修正）第二十二条第（六）项即“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”之合理使用的规定；如软件反向工程中对他人软件的复制和演绎可以构成合理使用，至少必须具备软件反向工程人系他人软件合法使用者、软件反向工程人系为学校课堂教学或者科学研究之目的、软件反向工程人自己开发的软件不得与他人软件实质性相似等条件。”
在这个2006年的案件中，海淀法院在老著作权法的背景下依旧十分超前地认可了反向工程对著作权人作品的复制行为在一定程度下的合法性。但本案中，虽然被告实施的是软件反向工程，因其无法说明其反向标的软件的合法来源，其依旧被认定构成对原告著作权的侵权。
除此之外，也有类似南京中院的将反向工程评价进犯罪行为的判例。在罗开玉、徐振、朱晓勇侵犯著作权罪一案中，三被告将被害人芯片固件反向工程，制作成仿冒产品进行销售的行为被检察院提起公诉。朱晓勇在本案中扮演的角色系反向工程的研发人员，并没有参与到复制的行为中。法院认为“三被告人在复制发行和芯润德公司享有著作权的软件并销售获利的犯罪过程中系基于共同的犯罪故意，各自分工明确，相互联系、彼此配合，且犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系，已构成共同犯罪。” 本案中，法院通过反向工程来确定三被告的主观故意和意思联络，并将反向工程认定为共同犯罪中的帮助环节。可见实践中是否在反向工程之外实施销售等复制行为对反向工程行为的合法性认定上有极大的影响。并且此案中可以看出，被委托进行反向工程的研发人员在委托人实施了侵犯著作权行为时亦有风险被认定为帮助侵权或共同犯罪的帮助犯。
对于后者的“避开技术措施”，首先，虽然2020新修的《著作权法》在第50条第5项确认了进行计算机软件反向工程研究的情况下可以避开技术措施，但实践中绝大多数的“避开技术措施”行为的对象都是软件著作权，不可能此类所有行为都被划归为第50条第5项的情况。显然目前还没有一个清晰的标准来进行界定一种破解行为是否属于能被豁免的“软件反向工程”。换句话说，这种模糊亦将导致任何“软件反向工程”行为在实践中都存在被认定成普通“避开技术”侵权行为的可能。我们只能从一些案例中搜寻法院评判标准的一些蛛丝马迹。
田艳丽侵犯著作权一案中，田艳丽因出售软件破解工具而被判构成侵犯著作权罪。因本案发生在第十一次刑法修正案颁布之前，侵犯著作权罪中并没有217条第6项的“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，所以法院最终将其行为涵摄为217条第1项的复制行为。先暂不讨论这种涵摄方式是否有扩大解释“复制”一词的嫌疑，田艳丽出售破解工具从《著作权法》的角度来看亦不属于合法的反向工程，因其“出售”破解工具的行为已经违反了第50条“不得向他人提供避开技术措施的技术”的规定。由此可见，破解行为是否属于《著作权法》第50条的合法行为，一个重要的判断因素即是否向外人提供破解技术或产品。
然而，先前的讨论都建立在反向工程避开了技术措施的基础上。但事实上并非每一种反向工程都涉及避开技术措施。著作权意义上的技术措施所起到的作用是“接触控制”和“复制控制”。如果一项技术本质上并没有对著作权的载体进行“接触”和“复制”上的限制，反向工程人即使避开或破坏了这种技术，其行为本质上也不属于“避开技术措施”。
在北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司一案中，原告没有对软件本身进行“接触”和“复制”上的保护，而是对软件工作后生成的文件进行格式上的保护，即该Eng特殊格式的文件只能通过原告的软件来识别。一审及二审法院认定该保护措施并非著作权法意义上的“技术措施”，因此被告自行开发销售的软件读取原告ENG格式文件的行为并非“避开技术措施”。本案是很罕见的原告仅起诉“避开措施”而不起诉“复制”行为的案件。
结语
单纯软件反向工程行为的“复制”部分在新旧《著作权法》背景下都属于合理使用。在不具备后续的销售盗版软件或向他人提供避开技术手段的措施的前提下，软件反向工程很难被认定为侵犯著作权。但实践中反向工程多数是为了后续商业目的而实施的，不可避免会伴随着研发人员将破解内容告知委托人甚至委托人将破解技术原样或修改后进行销售等行为。在此类案件中，实施反向工程的研发人员是否承担法律责任还有待进一步的探讨和研究。
参考文献
[1] 南京市中级人民法院：《罚没400万元！
未经许可对外销售盗版芯片构成侵犯著作权罪》，载知产财经公众号，2021年12月7日
[2] 王迁：《“技术措施”概念四辩》，载《华东政法大学学报》2015年第2期
[3] 北京市海淀区人民法院 (2006)海民初字第16187号判决书
[4] 深圳市南山区人民法院 (2016)粤0305刑初228号判决书
[5] 北京市第一中级人民法院 (2019)京01刑终173号判决书
[6] 上海市高级人民法院 (2006)沪高民三(知)终字第110号判决书
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